Communication de documents par Benoit Fleury

Communication de documents par Benoit Fleury

La direction des Affaires juridiques de Bercy a mis à jour la fiche sur la communication des documents administratifs en matière de commande publique, rédigée en collaboration avec la commission d’accès aux documents administratifs (Cada).

► Rappel

La fiche rappelle les principes généraux régissant la communication des différents documents administratifs « susceptibles d’intervenir dans le cadre de la passation, la conclusion et l’exécution des marchés publics ». Par exemple, elle précise que le droit à la communication ne concerne que les documents achevés et ceux qui n’ont pas fait l’objet d’une diffusion publique.

► Tableau

Toutefois, il est difficile d’établir un tableau précis des documents communicables. Aussi, la fiche distingue-telle :

● les documents communicables sans restriction ;

● les documents non communicables ;

● les documents communicables sous réserve de l’occultation de certaines mentions.

Attention à l'offre irrégulière par Benoit Fleury

Attention à l’offre irrégulière par Benoit Fleury

Le tribunal administratif de Poitiers a tout récemment eu l’occasion d’attirer l’attention des acheteurs publics sur les conséquences de l’attribution d’un marché à procédure adaptée (MAPA) à un candidat ayant présenté une offre irrégulière (TA Poitiers, ord., 24 septembre 2012, SAS MADEA Concept, n° 1202231).

En matière de MAPA négocié, les pouvoirs adjudicateurs jouissent d’une grande liberté. Ils sont ainsi libres de choisir les candidats avec lesquels ils vont négocier. Toutefois, s’ils ont tout le loisir d’inviter à cette négociation des candidats ayant remis des offres inappropriés, irrégulières ou inacceptables ; il ne saurait être question, au final, d’attribuer le marché à une offre qui demeurerait irrégulière.

C’est bien ce que vient de rappeler avec insistance le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers.

1 – Les faits

Par un avis d’appel public à la concurrence du 3 avril 2012, la communauté de communes de l’Ile d’Oléron a lancé une procédure adaptée de consultation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet l’installation et l’aménagement d’un équipement complémentaire des ports de glisse nautiques au sein du parc aquatique « Iléo » situé à Dolus d’Oléron.

Deux société ont candidaté et ont été admises à négocier. Le candidat malheureux a saisi le juge des référés au motif que l’offre retenue serait irrégulière. Le litige portait très précisément sur le délai de garantie pièces et main d’œuvre offert par la société attributaire du marché. Celle-ci proposait en effet une année ; délai non-conforme au point III-C du cahier des charges qui prévoyait « une garanti pièces et main d’œuvre […] supérieure à deux années ».

2 – Une modification substantielle

Le juge poitevin n’a pu que constater cette différence et il en déduit qu’elle a eu pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles qu’elles étaient définies dans les documents de la consultation » et, par voie de conséquence, que la communauté de communes de l’Ile d’Oléron avait manqué à ses obligations de mise en concurrence ; un manquement susceptible d’avoir eu « une incidence déterminante sur le choix de l’attributaire du marché litigieux ».

3 – Solution

Conformément aux possibilités qui lui sont offertes et après avoir constaté que l’annulation de la procédure ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux parties, il annule ladite procédure au stade de l’examen des offres et enjoint à la communauté de communes de procéder à un nouvel examen.

La solution ne surprend guère. Elle s’inscrit dans la logique de la jurisprudence du Conseil d’Etat Ministère de la défense et des anciens combattants (CE 30 nov. 2011, n° 353121, Min. Défense : Dr. adm. 2012, comm. 14, note F. Brenet) :

« Considérant, en second lieu, que si les dispositions du III de l’article 53 du Code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu’aux procédures adaptées, prévoient l’élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l’article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix ; qu’il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée ; qu’il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ».

On regrettera simplement ici que l’ordonnance ne précise pas davantage ce qu’il convient d’entendre par « modification substantielle ». On peut imaginer que le fait d’offrir une garantie d’un an au lieu de deux a permis à la société visée de présenter un prix bien inférieur à celui de sa concurrente. Elle présente néanmoins la vertu de rappeler aux pouvoirs adjudicateurs toute l’importance de bien définir le champ de la négociation.

Retrouvez cette chronique sur le blog du Village de la justice ou ici.

4 – Plus d’actualité sur la commande publique

► A propos des critères d’attribution des MAPA ;

► Capacité financière des candidats ;

► Actualité des marchés de prestations juridiques ;

► De la réciprocité dans les marchés publics ;

► Commande publique et doctrine administrative.

Benoit Fleury - Commande publique et doctrine administrative.

Benoit Fleury - Commande publique et doctrine administrative

Après les questions parlementaires liées au statut des fonctionnaires territoriaux, une petite série concernant les marchés publics.

1 – Une offre peut-elle comporter un prix approximatif ?

Q – Dans le cadre d’une prestation dont le contenu réel est difficile à cerner au préalable (par exemple prestation juridique ou travaux sur un bâtiment menaçant ruine), est-il possible d’agréer une offre comportant un prix approximatif et ajustable selon les circonstances ?

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q n° 01625, du 25 octobre 2012, p. 2404.

« Le prix est un élément essentiel du marché public. La juridiction administrative fait de l’absence dans le contrat de toute indication sur le prix ou sur les conditions de paiement une cause de nullité du marché (CE, 28 mars 1980, Société Cabinet « 2000 », n° 07703). Le prix proposé dans une offre doit pouvoir être clairement déterminé ou déterminable par le pouvoir adjudicateur. La proposition faite par un candidat, dans son acte d’engagement, d’un prix global précédé d’un symbole mathématique signifiant « approximativement égal à » ne permet pas de considérer que le prix proposé a un caractère définitif et doit être considérée comme irrégulière (CAA de Versailles, 15 novembre 2011, Cabinet MPC Avocats, n° 08VE02781). L’offre approximative ne peut être accueillie par le pouvoir adjudicateur sous peine de méconnaître le principe d’égalité entre candidats (CE, 9 mars 1960, Massida, n° 39717). Accepter une offre dont le prix est approximatif comporte outre un risque juridique, un risque financier et comptable non négligeable pour le pouvoir adjudicateur. Certains marchés peuvent néanmoins être conclus sur la base d’un prix provisoire. Il ne deviendra définitif qu’au cours de l’exécution du marché. Le recours aux prix provisoires est possible dans les hypothèses exceptionnelles mentionnées aux articles 19 et 35-I-4 du code des marchés publics (CMP) et précisées notamment par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux - articles 14 et 21.2). Le non-respect de ces conditions est susceptible d’entraîner la nullité des marchés conclus à prix provisoires (CE, 8 décembre 1982, Sté Losfeld-Industries c/ministre de la défense, n° 33375). Le défaut de détermination d’un prix par le candidat peut être la conséquence d’une définition insuffisante des besoins par le pouvoir adjudicateur, d’où la nécessité, pour le pouvoir adjudicateur, de définir avec précision l’objet de son marché. L’acheteur public doit mener une analyse poussée de ses besoins afin de garantir la sécurité juridique de ses achats. La notion de besoin va déterminer la mise en application, le respect des principes et des règles de mise en concurrence, l’appréciation des seuils de procédure qui structurent la passation des marchés et conditionnent leur légalité. Cependant, les dispositions du code des marchés publics peuvent permettre de gérer l’incertitude sur les besoins de l’acheteur. Si celle-ci porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir à la procédure du dialogue compétitif (article 36), si les conditions de recours sont remplies. Lorsque l’incertitude pèse sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, le pouvoir adjudicateur peut faire usage des accords-cadres (article 76) ou du marché à bons de commande (article 77) ».

2 – Mandat confié à un agent immobilier et commande publique

Q – Le mandat confié à un agent mobilier par une collectivité en vue de la vente d’un bien immobilier relève-t-il du Code des marchés publics ?

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q n° 01615, 25 octobre 2012, p. 2403.

« L’article 1^er du code des marchés publics définit les marchés publics comme des contrats conclus à titre onéreux par des pouvoirs adjudicateurs avec des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Le contrat par lequel une collectivité territoriale charge une agence immobilière de vendre des terrains sera par conséquent soumis aux dispositions du code des marchés publics s’il présente un caractère onéreux. La notion d’onérosité n’implique pas nécessairement le versement d’une somme d’argent par la collectivité. Sont considérés comme onéreux, les contrats dans lesquels le cocontractant perçoit un prix. En l’espèce, ce prix correspond aux frais d’agence versés par l’acquéreur du bien. La collectivité renonce ainsi à une partie du montant d’achat des terrains, qui est versée au prestataire de services, l’agence immobilière. Le caractère onéreux du contrat résulte donc d’un abandon, par la collectivité, d’une partie de la recette liée à la vente du terrain. Les services d’agence immobilière, référencés sous le n° 7030000-4 de la nomenclature européenne CPV, relèvent de la catégorie 14 de l’annexe IIA de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 modifiée et donc de l’article 29 du code des marchés publics. Les contrats portant sur de tels services doivent par conséquent être passés selon les procédures de droit commun prévues par le code des marchés publics ».

3 – Durée des contrats de maintenance des outils informatiques

Q – La durée des contrats de maintenance des outils informatiques peut-elle excéder les quatre années prévues dans le code des marchés publics ?

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q n° 00114, 1er novembre 2012, p. 2479.

« La règle de durée de validité de quatre années maximum des marchés publics s’applique aux marchés à bons de commande et aux accords-cadres. Cette règle est assouplie « dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans » (articles 76-V et 77-II du Code des marchés publics, CMP). Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier qu’il se trouve dans un cas exceptionnel.

La jurisprudence étant quasi inexistante sur ce point, il convient de s’en tenir à une interprétation stricte des dérogations prévues. Pour exemple, il a été jugé qu’une durée de cinq ans n’apparaissait pas excessive eu égard aux caractéristiques des prestations d’un marché à bons de commande portant sur la maintenance et l’exploitation des installations de climatisation, chauffage, désenfumage mécanique et compartimentage du musée du Louvre (TA Paris 22 mars 2010, Société Idex énergies, n° 1003599/3-5).

Les contrats ayant pour objet la seule maintenance des outils informatiques ne semblent pas pouvoir entrer dans les dérogations prévues aux articles 76-V et 77-II du CMP. Ils ne portent en effet que sur la maintenance. Ils ne nécessitent pas des investissements qui, ne pouvant être amortis sur la durée du contrat, pourraient justifier un allongement de la durée du marché. Il appartiendra à l’acheteur public de déterminer au cas par cas si des impératifs justifient que la durée de validité du marché puisse dépasser quatre années ».