jeudi 25 avril 2013

20 ans de loi Sapin : mon ITV pour Lexbase

20 ans de loi Sapin : mon ITV pour Lexbase

 
Lexbase Hebdo édition publique n˚286 du 25 avril 2013



[Contrats administratifs] Questions à...



Vingt ans après, quel bilan tirer de la loi "Sapin" ? —

Questions à Benoît Fleury, agrégé des facultés de droit et

Professeur à l'Université de Poitiers



N° Le


xbase :
N6766BTR

par


Yann Le Foll, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition

publique




Née le 29 janvier 1993, la loi "Sapin" (loi n˚ 93-122, relative àla préention de la corruption et àla transparence

de la vie éonomique et des procéures publiques



N° Lexbase : L8653AGL) avait, notamment,

pour objectif d'accroître la transparence des procédures de passation des délégations de service public,

notamment par le renouvellement périodique de ces contrats impliquant une remise en concurrence des

opérateurs. L'article 40 de cette loi, aujourd'hui codifié à l'article L. 1411-2 du Code général des collectivités

territoriales (


N° Lexbase : L7650IMB), prévoit ainsi que les délégations de service public doivent être limitées

dans leur durée. L'article 75 de la loi n˚ 95-101 du 2 férier 1995, relative au renforcement de la protection

de l'environnement (


N° Lexbase : L8686AGS), a complété ces dispositions en prévoyant, sauf exceptions

très encadrées, une durée maximale de vingt ans pour les délégations de service public dans le domaine de

l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets. Faisant désormais partie de

la vie quotidienne des personnes publiques et des entreprises, les délégations de service public font l'objet

d'un contrôle accru de la part du juge administratif, des chambres régionales des comptes, mais aussi du

juge de la concurrence. Pour faire le point sur les évolutions de ce texte au cours de ces vingt années,

Lexbase Hebdo — édition publique a rencontré Benoît Fleury, agrégé des facultés de droit, Professeur à

l'Université de Poitiers et directeur général adjoint des services du conseil général de Vendée.

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les points les plus importants de la loi de 1993 concernant la conclusion

des conventions de délégation de service public ?




p.

1 Lexbook généré le 25 avril 2013. Lexbook - Revues

Benoît Fleury



: D'une manière générale, et même si aucune étude objective d'ensemble ne permet d'attester de

la supériorité de la gestion privée d'un service public sur la gestion en régie, l'histoire administrative française se

distingue par une tradition d'intervention du secteur privé dans la gestion des services publics. Le recours à la gestion

déléguée est ainsi une constante de notre pays. Il a, notamment, permis, dès le XIXème siècle, la construction

de réseaux (gaz, électricité, tramways...) et a répondu aux nouveaux besoins au fil de leur apparition (collecte

des ordures ménagères, distribution d'eau potable...). Ses avantages sont connus : externalisation des charges

d'investissement puis de fonctionnement du service, possibilité de disposer d'un projet global et donc optimisé (de

la conception à l'exploitation) et souplesse du privé.

La loi "Sapin" de 1993 a profondément modernisé ce mode de gestion des services publics, notamment en limitant

la durée des contrats de délégation de service public et en instituant une procédure de publicité et de mise en

concurrence préalable à leur signature. Deux idées maîtresses prédominaient alors : assurer une plus grande

transparence et stimuler la concurrence. Que peut-on en dire vingt ans après ?

Sur le premier point, la loi Sapin et ses compléments (loi n˚ 95-127 du 8 férier 1995, relative aux marché publics et

dééations de service public


N° Lexbase : L7737GTQ, décret n˚ 95-225 du 1 mars 1995 N° Lexbase : L6494IWG)

ont incontestablement favorisé la transparence en définissant un régime juridique précis et quasi-exhaustif. En

témoigne par exemple -outre la procédure de mise en concurrence en tant que telle— l'intervention de la commission

consultative des services publics locaux et, le cas échéant celle du comité technique paritaire, et bien entendu

celles des assemblées délibérantes tant en amont, sur le principe même de la délégation de service public local,

qu'en aval, sur le choix du délégataire et sur le contrat de délégation. Il en résulte une implication forte des élus

locaux. L'obligation pour le délégataire de produire chaque année un rapport "


comportant, notamment, les comptes

retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public et une analyse de

la qualité du service



", participe de cette même logique d'informations, tout comme le renforcement des contrôles

externes (transmission de la convention au préfet dans un délai de quinze jours, création d'un référé précontractuel

et d'un déféré suspensif, droit d'enquête sur pièce et sur place des magistrats des juridictions financières auprès

des entreprises délégataires...).

Sur le second point, il est difficile de répondre de manière identique pour l'ensemble des secteurs délégués. Dans

certains domaines, les praticiens constatent un manque effectif de concurrence entre les opérateurs privés, sans,

d'ailleurs, que cette situation résulte nécessairement d'agissements répréhensibles (en province, 60 % des délégations

de service public de transport n'ont qu'un seul candidat). D'autres, au contraire, illustrent les effets bénéfiques

de la mise en concurrence. Un rapport publié à la fin de l'année 2012 par l'Office national de l'eau et des milieux

aquatiques livre, ainsi, une synthèse intéressante issue de onze années d'observations de passation de délégations

de service public en matière de services d'eau et d'assainissement. Les auteurs constatent une baisse de la part

du prix de l'eau perçue par le délégataire pour les services d'eau potable, et ce, quelle que soit leur taille. La part

du prix moyen perçue par le délégataire sur une facture de 120 m³ passe ainsi de 1,036 euros/m³ avant la mise en

oeuvre de la procédure de mise en concurrence renforcée à 0,886 euros/m³ après procédure pour l'année 2008,

soit une variation de -14,5 %. L'observation est analogue pour les services d'assainissement collectif. La part du

prix moyen de l'assainissement collectif perçue par le délégataire avant et après mise en oeuvre de la procédure

baisse de 13,7 %, passant de 0,802 euros/m³ à 0,692 euros/m³ toutes tailles de services confondus.



Lexbase : Quelles sont les erreurs ou insuffisances les plus fréquentes relevées par les chambres régionales

des comptes ?

Benoît Fleury



: Devenue un outil indispensable à la plupart des collectivités pour la mise en oeuvre de services publics

variés (casino, restauration collective, transport scolaire, eau et assainissement, ouvrages à vocation culturelle

ou sportive...), la gestion déléguée devait naturellement intéresser les magistrats financiers. Et de fait, au même titre

que la commande publique, les ressources humaines ou les relations avec les associations, la gestion déléguée

est "une figure imposée" de nombreux contrôles opérés par les chambres régionales et territoriales des comptes

(CRTC), pour reprendre l'heureuse formule de Guy Duguépéroux (président de section à la Chambre régionale

des comptes du Centre). Dans certains cas extrêmes, mais heureusement de plus en plus rares, les chambres

pourront constater qu'une simple convention passée avec un partenaire privé aurait dû faire l'objet d'une délégation

de service public en bonne et due forme.

Rares, également, sont les situations dont le périmètre est mal défini, qu'il s'agisse d'un service public non délégable

par nature (les missions relevant de prérogatives de puissance publique, par exemple), d'une compétence partagée

entre différents niveaux de collectivités (hypothèse qui concerne au premier chef le bloc communal), ou encore de

la réalisation d'activités dites "accessoires" qui, si elles sont possibles, demeurent juridiquement encadrées.

Plus généralement, les remarques des CRTC porteront sur trois points principaux :



p.

2 Lexbook généré le 25 avril 2013. Lexbook - Revues

— en premier lieu, le respect des obligations procédurales. Le travail ne diffère guère ici de l'examen de la commande

publique (régularité de la décision, respect des règles de publicité et des principes de libre accès et d'égalité

de traitement...), en tenant compte naturellement des particularités du régime de passation d'une délégation de

service public (composition et consultation de la commission


ad hoc par exemple) ;

— en deuxième lieu, l'économie générale du contrat. Cet aspect alimente nombre d'observations parce qu'il fait appel

à des mécanismes parfois complexes et, qu'en définitive, de cette économie dépendra le prix facturé à l'usagercontribuable.

Elle repose sur différents éléments. Sans entrer ici dans les détails, on rappellera simplement toute

l'attention que les collectivités délégantes doivent accorder à la durée du contrat (et par là à l'amortissement des

biens et aux dotations pour renouvellement), à la fixation des redevances pour occupation privative du domaine

public, aux éventuelles redevances d'affermage ou encore au régime des biens de retour ou de reprise. Il faut, également,

veiller à la participation du délégataire aux risques financiers, participation qui doit être effective (attention

ainsi aux clauses constitutives d'une atténuation des risques ou aux subventions d'équilibre) ;

— en dernier lieu, le contrôle exercé par les autorités délégantes. Il s'agit là très souvent d'un "maillon faible" du

dispositif. Les CRTC constatent que les collectivités n'exploitent pas suffisamment les outils dont elles disposent

(rapport du délégataire, possibilité de contrôle sur place), une situation parfois aggravée par une méconnaissance

de l'actif et des immobilisations mis à disposition du délégataire. Aussi encouragent-elles les autorités publiques à

mettre en place un contrôle de gestion plus poussé, en interne si elles disposent des compétences, ou en externe

en faisant appel à un auditeur spécialisé.



Lexbase : Qu'en est-il du contrôle du juge de la concurrence sur les délégations de service public ?

Benoît Fleury



: Mickaël Karpenschif rappelait récemment qu'à l'origine, la loi "Sapin" est étrangère au droit de la

concurrence (1) ; l'obligation de publicité instaurée par la loi de 1993 n'ayant d'autre but que de garantir l'absence

de risque de favoritisme et d'arbitraire de la part de l'autorité délégante. Dans son arrêt de Section du 26 juillet 1996

"SARL Pompes funèbres des Alpes Maritimes" (2), le Conseil d'Etat ne dit pas autre chose en soulignant que les

dispositions relatives aux ententes "


ne concernent que les accords entre entreprises [et] ne sont pas applicables à

un contrat de concession passé entre une commune et une entreprise chargée de l'exécution d'un service public



".

Le juge administratif s'impose donc comme le juge "naturel" des délégations de service public, ce qui n'exclut pas

une influence de l'Autorité de la concurrence, loin s'en faut. Deux illustrations permettent de saisir ce dernier rôle.

D'abord, les entreprises évincées n'hésitent plus à recourir au juge de la concurrence pour dénoncer des pratiques

qu'elles estiment anticoncurrentielles. Qui ne se souvient pas à cet égard de la fameuse affaire "Corsica Ferries"

(3) ? Ensuite, le travail, les méthodes et l'expertise de l'Autorité de la concurrence en matière d'offres anormalement

basses, de position dominante, d'utilisation abusive d'une infrastructure, ne sauraient laisser indifférentes les autorités

délégantes. Il y a, en quelque sorte, une complémentarité bien réelle entre les deux approches qu'il convient

certainement de renforcer.



Lexbase : Au final, assiste-t-on selon vous à un rapprochement des délégations de service public et des

marchés publics ?

Benoît Fleury



: On a pu soutenir l'idée d'un tel rapprochement, notamment après la décision du Conseil d'Etat

du 5 juin 2009 "Société Avenance-Enseignement et Santé" (4), par laquelle la Haute juridiction avait estimé qu'en

matière de restauration collective, le fait que le nombre de repas servis par an n'ait pas varié depuis sept ans et

ne soit donc pas susceptible d'évoluer dans le futur ne met à la charge du titulaire aucun risque d'exploitation. Le

contrat était donc un marché public et non une délégation de service public.

Ce sentiment peut, en outre, être renforcé par l'emprunt des outils et méthodes de la commande publique. Ainsi, le

contenu et parfois même la forme des cahiers des charges des délégations de service public sont de plus en plus

similaires aux pièces constituant un dossier de consultation des marchés publics (règlement de consultation, acte

d'engagement, cahiers des clauses techniques et administratives particulières). De même, les praticiens recourent

aux techniques qu'ils connaissent en matière de définition des critères d'attribution et de négociation. Néanmoins,

ces similitudes techniques répondent, comme pour les marchés publics, au même souci d'assurer l'effectivité des

principes d'égalité et de transparence. Elles ne suffisent pas, à mon sens, pour conclure à un rapprochement au

fond.

La délégation de service public conserve son originalité première qui tient aux deux éléments fondamentaux de sa

définition préservés et enrichis par une jurisprudence administrative abondante :

— la volonté d'une personne publique d'ériger des activités d'intérêt général en mission de service public et d'en

confier la gestion à un tiers, sous son contrôle (ce qui distingue la délégation de service public d'une simple occu-



Lexbook



- Revues Lexbook généré le 25 avril 2013. p. 3

pation du domaine public, d'une concession d'outillage ou d'une concession d'aménagement) ;

— et la participation du délégataire aux aléas économiques du service qui distingue nettement la délégation de

service public d'un marché public. Si la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par un prix

payé par l'autorité délégante, cela signifie que celle-ci achète une prestation et que le contrat est un marché public.

(1) Mickaël Karpenschif,


Les délégations de service public et le droit de la concurrence, JCP éd. A, n˚ 9, 25 férier

2013.

(2) CE 7˚ et 10˚ s-s-r., 26 juillet 1996, n˚ 142 503, inéit au recueil Lebon (


N°Lexbase : A0241APM).

(3) CE 2˚ et 7˚ s-s-r., 13 juillet 2012, n˚ 355 616, n˚ 355 622 et n˚ 358 396, publiéau recueil Lebon (


N°Lexbase :

A8430IQB


).

(4) CE 2˚ et 7˚ s-s-r., 5 juin 2009, n˚ 298 641, mentionnéaux tables du recueil Lebon (


N°Lexbase : A7215EHP).

p.

4 Lexbook géééle 25 avril 2013. Lexbook - Revues

CRC et associations par Benoit Fleury

CRC et associations par Benoit Fleury


Retrouvez ma contribution sur le contrôle des chambres régionales et territoriales des comptes sur les associations subvnetionnées dans la Semaine Juridique Administrations-Collectivités territoriales n° 16.

http://servicelnf2.lexisnexis.fr/unerevues/pdf/une/sja1316.pdf

jeudi 11 avril 2013

Décentralisation : acte III par Benoit Fleury

Décentralisation : acte III par Benoit Fleury



Les trois projets de loi ont été présentés ce 10avril en Conseil des ministres par Marylise Lebranchu et Anne-Marie Escoffier. Le débat parlementaire débutera fin mai et s'étendra au moins jusqu'en mars 2014. Chaque niveau de collectivité est concerné, à des degrés divers, par les trois textes.

55 articles pour le premier, 33 pour le deuxième, 55 également pour le troisième : "projet de loi de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles", "projet de loi de mobilisation des régions pour la croissance et l'emploi et de promotion de l'égalité des territoires", "projet de loi de développement des solidarités territoriales et de la démocratie locale". C'est donc ainsi qu'est désormais organisé le projet à trois têtes "de décentralisation et de réforme de l'action publique".

Modernisation de l’action publique territoriale et affirmation des métropoles


"Clarifier les responsabilités des collectivités territoriales et de l'Etat" (titre I)


- Principe de libre coordination des interventions des collectivités.
- Rétablissement de la clause de compétence générale des départements et des régions.
- Désignation de collectivités chefs de file par compétence.
- Conférences territoriales de l'action publique.

- Pacte de gouvernance territoriale

Les métropoles (titre II)


- Ile-de-France : achèvement de la carte intercommunale et institution d'une "métropole de Paris" notamment compétente en matière de logement et de transports.
- Métropole de Lyon, collectivité à statut particulier ayant notamment vocation à exercer dans son ressort les compétences du département du Rhône.
- Aix-Marseille-Provence : la future métropole regroupera les six EPCI existants.
- Les métropoles (les autres) : révision du statut de métropole tel que créé par la précédente loi de réforme des collectivités de décembre 2010 avec, notamment, des transferts de compétences de l'Etat et la possibilité de transferts de compétences départementales ou régionales, par convention.

- Dispositions sur les pouvoirs de police des agglomérations.
- Dispositions sur les services communs, la mutualisation.
- Communautés urbaines : abaissement à 400.000 habitants du seuil de création des communautés urbaines (seuil qui sera aussi celui de création des métropoles), nouvelles compétences obligatoires.


Transferts et mise à disposition des agents de l'Etat, compensation des transferts (titre III)

 
Ces mêmes dispositions se retrouvent à la fin de chacun des trois projets de loi.

Mobilisation des régions pour la croissance et l’emploi et promotion de l’égalité des territoires


"Conditions de la croissance économique" (titre I)


Il s'agit principalement de donner aux régions le rôle de chef de file du développement économique et des aides aux entreprises :
- Adoption par la région d'un "schéma régional de développement économique, d'innovation et d'internationalisation". Les actes des autres collectivités en matière de développement économique devront être compatibles avec ce schéma.
- Les aides aux entreprises sont une compétence exclusive de la région (sauf pour les métropoles), compétence qui peut toutefois faire l'objet de délégations. L'interdiction de participer au capital des sociétés commerciales est levée pour les régions.
- Fonds européens : les programmes opérationnels sont confiés aux régions, les actions relevant du fonds social européen (FSE) peuvent être déléguées aux départements.


Emploi et "avenir de la jeunesse" (titre II)


- Nouvelles compétences de la région en matière de formation professionnelle.
- Réforme des instances nationales et locales de gouvernance des politiques de l'emploi.
- Apprentissage et orientation : là encore, renforcement de la région.

Egalité des territoires (titre III)


- Ingénierie territoriale : rôle d'assistance technique des départements en faveur des petites communes dans le domaine de l'eau, de l'aménagement, de la voirie et de l'habitat.
- Services à la population : création d'un "schéma départemental d'amélioration de l'accessibilité des services au public" puis signature de conventions entre l'Etat et les collectivités ; dispositions sur les "maisons de services au public".
- Aménagement numérique des territoires : clarification des interventions des différents niveaux de collectivités, obligation pour les départements de mettre en place un schéma directeur territorial de l'aménagement numérique.

Développement des solidarités territoriales et de la démocratie locale


Développement solidaire des territoires (titre I)


- Transports : compétences régionales renforcées en matière de transports ferroviaires, organisation des transports routiers (mise en place par les régions de lignes interrégionales de transports terrestres routiers de voyageurs), création de schémas régionaux de l'intermodalité.
- Handicap : transfert aux départements des établissements et services d'aide par le travail (Esat).
- Un article sur le logement étudiant, un sur l'enseignement des langues régionales…

Ecologie et énergie (titre II)


- Création d'autorités organisatrices de la mobilité urbaine (avec extension des compétences au transport de marchandise et à des dispositifs innovants en matière par exemple d'autopartage ou de vélo).
- Energie : clarification des compétences en matière de production d'électricité et de maîtrise de la demande.
- Création d'une compétence de gestion des milieux aquatiques.

Démocratie locale et transparence de l'action locale (titre III)


- Série de dispositions relatives à la transparence financière et à la qualité des comptes des collectivités.
- Fonctionnement des assemblées locales et participation des citoyens à la vie locale : création obligatoire d'une commission des finances dans toutes les villes de plus de 50.000 habitants, rôle du conseil économique, social et environnemental régional (Ceser), condition du vote au scrutin secret en conseil municipal, extension des conseils de développement à l'ensemble des aires urbaines, exercice plus facile du droit de pétition pour les citoyens…
- Renforcement de l'ouverture des données publiques (open data).

Renforcement de l'intégration communautaire (titre IV)


- Nouvelles modalités de définition de l'intérêt communautaire.
- Renforcement du bloc des compétences obligatoires des communautés de communes (tourisme, plans locaux d'urbanisme, milieux aquatiques, assainissement, aires d'accueil des gens du voyage) et élargissement du champ de leurs compétences optionnelles (politique de la ville, maisons de services au public).
- Même chose pour les communautés d'agglomération.
- Dispositions relatives au plan local d'urbanisme intercommunal.
- Suppression des possibilités de mutualisation ascendante.
- Modification des modalités de répartition de la dotation d'intercommunalité à partir de 2015.

Cadre national de gouvernance de l'action publique locale (titre V)


- Création du Haut Conseil des territoires, en tant qu'"instance de dialogue privilégiée visant à assurer la cohérence des différentes politiques publiques associant l'Etat et les collectivités".
- Renforcement des pouvoirs de la commission consultative d'évaluation des normes (CCEN) qui, comme le comité des finances locales lui-même, deviendrait une formation spécialisée du Haut conseil des territoires.
- Action extérieure des collectivités : sécurisation juridique des actions des collectivités en matière de coopération décentralisée notamment.

mercredi 10 avril 2013

Réduction des dotations de l'Etat : l'AMRF réagit

Réduction des dotations de l'Etat : l'AMRF réagit


Lors de son assemblée générale de Lyon du 24 mars dernier, l'Association des maires ruraux de France a adopté une motion dénonçant la baisse des dotations de l'Etat.
A retrouver, ici.

Délais de paiement par Benoit Fleury

Délais de paiement par Benoit Fleury


Le décret relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique a été publié au Journal officiel du 31 mars 2013. Si son entrée en vigueur est prévue le 1er mai 2013, il s'appliquera aux contrats conclus à partir du 16 mars 2013. Néanmoins, seules les créances dont le délai de paiement commencera à courir à compter du 1er mai 2013 sont concernées. 

Le dispositif règlementaire, pris pour l'application du titre IV de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 dite loi Dadue, parachève la transposition en droit interne de la législation communautaire en matière de délais de paiement. Applicable à l'ensemble des contrats de la commande publique (marchés publics soumis au Code des marchés publics et à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, contrats de partenariat et délégations de service public), le décret vise à uniformiser les règles juridiques pour le paiement des sommes dues par les acheteurs publics. Etat, collectivités territoriales et, dorénavant organismes soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005, sont assujettis à un délai maximal de paiement de 30 jours. Une exception demeure toutefois pour les établissements publics de santé et les entreprises publiques, dont les délais de paiement restent respectivement maintenus à 50 et 60 jours. 

Benoit-FleuryEn cas de retard de paiement, le dispositif règlementaire prévoit le versement d'intérêts moratoires correspondant au taux de référencement de la Banque centrale européenne (BCE) majoré de 8 points (contre 7 points auparavant pour les marchés soumis au Code des marchés publics). Cette nouvelle majoration renforce le dispositif mis en place et devrait dissuader les acheteurs publics à retarder le paiement de leurs factures. Une indemnité forfaitaire fixée à 40 euros par jour de retard s'ajoute également au paiement des intérêts moratoires. 

Les modalités d'intervention de l'ordonnateur et du comptable public sont détaillées par le décret.