MAPA et publicité par Benoit Fleury
« Si cela va sans le dire, cela ira
encore mieux en le disant ». Le tribunal administratif de Lyon vient de
faire sienne ce bon mot de Talleyrand en rappelant que l’obligation de
publication d’un avis d’attribution d’un marché public peut revêtir une forme
différente que l’avis d’appel public à la concurrence en marché à procédure
adaptée (TA Lyon, 4 oct. 2012, Sté SIC Etanchéité, n° 1002733).
1 – Les faits
En
l’espèce, la commune de Dardilly a lancé une procédure adaptée en vue de la
passation d’un marché portant sur l’exécution de travaux de réhabilitation des
bâtiments d’un groupe scolaire par la publication d’un avis d’appel public à la
concurrence le 12 octobre 2009 sur le site internet « marchesonline »
et le 16 octobre dans la revue La Moniteur.
La
société SIC Etanchéité s’est portée candidate à l’attribution du lot relatif à
l’étanchéité, mais son offre a été rejetée au motif qu’elle n’était pas conforme
aux cahiers des clauses techniques particulières. Le marché correspondant a été
signé le 10 décembre 2009 et un avis d’attribution a été publié par la commune
le 9 janvier 2010 sur le site internet de la revue Le Moniteur des travaux
publics et du bâtiment, précisant le nom de l’attributaire, le montant toutes
taxes comprises du marché ainsi que les modalités de consultation en mairie de
ce contrat.
La
société évincée contesta cependant son éviction devant le juge administratif en
se prévalant d’une erreur manifeste d’appréciation. La commune de son côté
arguait de l’irrecevabilité de la requête du fait de son caractère tardif. La
société dénonça alors les modalités de publicité de l’avis d’attribution,
déplaçant ainsi le contentieux sur le terrain formel.
2 – Question
Il
convient ici de rappeler qu’effectivement l’article
85 du code des marchés publics impose la publication d’un avis
d’attribution dans les 48 jours suivant la notification du marché. Il s’agit là
d’un délai maximal. Cette publication constitue le point de départ des délais
de recours : un mois pour le référé contractuel (article R. 551-7 du code
de justice administrative), deux pour contester la validité du contrat à
condition, dans ce dernier cas, que la publication de l’avis d’attribution
puisse être regardée comme une « mesure de publicité appropriée » au
sens de la fameuse décision Tropic du Conseil d’Etat (CE
16 juill. 2007, Sté Travaux Tropic Signalisation, n° 291545).
Un
avis d’attribution correctement rempli et répondant aux exigences du fixées par
le II de l’article 85 du code des marchés publics précité, c’est-à-dire une
publication sur le ou sur les mêmes supports que ceux ayant servi à la
publication de l’avis d’appel public à la concurrence, et selon les mêmes modalités
de transmission, sera en toute logique considéré comme une mesure de publicité
appropriée.
3 – Position du TA de
Lyon
Mais
ce parallélisme des formes est-il systématiquement obligatoire ? La
réponse du tribunal administratif de Lyon est clairement négative. Ainsi en
marché à procédure adaptée, il ne sera pas nécessaire d’utiliser un avis
d’attribution en bonne et due forme, ni même de s’imposer un quelconque
parallélisme des formes entre l’avis de publication du marché et l’avis
annonçant la conclusion du contrat :
« aucun principe
général non plus qu’aucune règle ne s’oppose à ce que la publication d’un avis
d’attribution d’un marché passé selon la procédure adaptée prenne la forme
d’une mise en ligne sur un site internet spécialisé dans le domaine de la
commande publique ; […] toutefois ce mode de publicité n’est susceptible
de faire courir le délai de recours contentieux à l’égard de toutes les
personnes susceptibles d’avoir un intérêt leur donnant qualité pour contester
le contrat qu’à la condition que cette information soit suffisante et
accessible ».
Une
publicité « appropriée » s’entend donc ici d’une « publicité
suffisante et accessible », laquelle s’appréciera au regard des opérateurs
économiques concernés et de l’audience du support utilisé. En l’espèce,
« eu égard à la nature
du marché, aux caractéristiques du site choisi, spécialisé dans le domaine de
la commande publique, et accessible à tous les professionnels du bâtiment […],
une telle publication doit être regardée comme ayant permis d’assurer une
publicité appropriée de la conclusion du marché public attaqué, de nature à
faire courir le délai de recours contentieux sans qu’à cet égard la société Sic
Etanchéité puisse utilement se prévaloir des dispositions de l’article 85 du
code des marchés publics ».
Le parallélisme des formes se
n’impose qu’en matière de marchés formalisés. Le requérant a cependant
interjeté appel.