mercredi 26 décembre 2012

Benoit Fleury - Décentralisation et personnel

Décentralisation et personnel


Le directeur général des collectivités locales a annoncé devant les membres du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT) réunis en séance plénière, le 20 décembre que le projet de loi sur la décentralisation traitera, dans un chapitre spécifique, du sort des personnels territoriaux concernés par des réorganisations.
A suivre donc...

lundi 24 décembre 2012

Association transparente par Benoit Fleury

Association transparente


Petit poison de la vie politique locale, l’association transparente s’invite dans les débats relatifs à la compétence juridictionnelle. La chambre criminelle de la cour de cassation vient en effet d’estimer que le juge pénal est pleinement compétent pour retenir cette qualification et en tirer toutes les conséquences (Crim. 7 nov. 2012, n° 11-82.961, MM. T., V. et C).

Les enjeux de la qualification ne sont pas neutres dans la mesure où lorsque la transparence d’une association est reconnue, l’organisme concerné devient une personne morale de droit public avec toutes les conséquences attachées. En particulier, les subventions dont elle a pu éventuellement bénéficier conservent la qualité de deniers publics. La gestion de fait des élus n’est alors plus très loin !

1 – Petit rappel


Une association est dite « transparente » à l’égard d’une collectivité locale (ou de l’Etat) lorsqu’elle se confond avec la collectivité qui l’a créée (la nouvelle société publique locale issue de la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 devrait pallier à cette pratique : voir en ce sens S. Damarey, La société publique locale ou la fin des associations transparentes : AJDA 2011, p. 934).

Juridiquement, la transparence se déduit de deux types de circonstances :
- l’absence d’existence juridique de l’association ;
- l’absence d’autonomie vis-à-vis du financeur.

La première situation – assez rare – correspond au cas où l’organisme bénéficiaire n’a aucune existence légale (sa constitution par exemple n’aurait pas été déclarée en préfecture).
Dans la seconde situation, l’association jouit de la personnalité morale, mais son existence légale n’est qu’un masque sous lequel la collectivité agit en fait directement. La transparence se déduira alors d’un faisceau d’indices (par exemple CE 21 mars 2007, n° 281796, Cne de Boulogne-Billancourt) :
-         le degré d’indépendance des organes de direction et de gestion de l’association ;
-         l’origine des moyens dont elle bénéficie ;
-         son domaine d’activité ;
-         la qualité des dirigeants (voir en ce sens la réponse du Garde des Sceaux publiée au JOAN Q n° 59794 du 22 décembre 2009, p. 12337).

Ces critères ne sont pas cumulatifs. La transparence résulte d’une appréciation d’ensemble par le juge. Le plus souvent, il s’agira d’ailleurs du juge administratif, le conflit naissant à l’occasion de la contestation du versement de la subvention par un contribuable ou d’interrogations soulevées par les organes de l’Etat compétents. Mais il arrive également que le litige soit porté devant les juridictions de l’ordre judiciaire, comme dans l’affaire objet de ces quelques lignes.

2 – L’espèce


Benoit-Fleury-Conseil-General-GUDEn l’espèce, une commune avait attribué à une société, sans publicité ni mise en concurrence, un marché public relatif à l’organisation d’un festival international d’un montant de 1,3 million de francs. Le marché a été résilié par la commune sur demande du préfet. Un second contrat fut alors conclu dans les mêmes termes avec une association qui s’était vu allouer, par délibération du conseil municipal, une subvention d’un montant équivalent. En appel, le maire de la commune a été condamné pour atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics à un an d’emprisonnement avec sursis, 15.000 € d’amende et un an de privation des droits de vote et d’éligibilité. Le dirigeant de la société de son côté fut condamné pour recel à 15 mois d’emprisonnement avec sursis et 20.000 € d’amende. Les requérants demandaient alors à la cour de cassation l’annulation de ces condamnations en soutenant notamment que seul le juge administratif est compétent pour qualifier une association de « transparente ».

3 – Solution


L’arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 7 novembre est ainsi doublement intéressant, tant sur le principe que sur la méthode. Sur le principe d’abord, le juge pénal répond aux requérants en se déclarant pleinement compétent :
« lorsqu’une association est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et lui procure l’essentiel de ses ressources, le juge pénal est compétent pour qualifier cette association de transparent et en déduire que les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission qui lui est confiée sont des contrats administratifs soumis au code des marchés publics ».
Sur la méthode ensuite, le juge judiciaire applique le faisceau d’indices dégagé par le juge administratif, relevant notamment l’absence totale d’autonomie de l’association par rapport à la municipalité puisqu’en effet : 
-         son activité principale était la rédaction du journal d’informations de la mairie ;
-         son financement était exclusivement assuré par des subventions municipales sans autre apport, même minime ;
-         que le rôle de la présidente de l’association est décrit par le directeur de cabinet du maire et la secrétaire générale adjointe de la mairie comme purement honorifique ;
-         qu’aux yeux des tiers aucune distinction n’apparaissait entre l’association et la municipalité.

Même raisonnement, même punition !

vendredi 21 décembre 2012

Benoit Fleury - Marchés de prestations mixtes

Marchés de prestations mixtes


Q – Comment qualifier un marché public comportant des prestations de nature différente ?


Réponse du Ministère de l’économie et des finances, publiée au JO Sénat, Q. n° 00303, 6 décembre 2012, p. 2825.


« Il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne que lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c’est l’objet principal qui détermine les règles communautaires applicables (CJCE, 19 avril 1994, C-331/92, Gestion Hotelera Internacional ; CJCE, 18 janvier 2007, C-220/05, Jean Auroux et autres contre commune de Roanne).
La Cour de justice de l’Union européenne retient une acception finaliste du critère de « l’objet principal », acception centrée sur la « raison d’être » du contrat (conclusions de l’avocat général dans l’affaire Commission contre Allemagne, C-536/07) et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet.

Benoit-Fleury-GUD
La détermination de l’objet principal du contrat doit, selon la Cour, avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire, le montant respectif des différentes prestations n’étant qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte (CJCE, 21 février 2008, C-412/04, Commission contre République italienne ; CJUE, 26 mai 2011, C-306/08, Commission européenne contre Royaume d’Espagne). La Cour précise dans l’arrêt du 21 février 2008 que « le montant des travaux ne saurait constituer, en toutes circonstances, le critère exclusif ».
Concrètement, pour le juge communautaire, même si le montant des travaux est inférieur à celui des services, l’objet principal du contrat réside, malgré tout, dans la réalisation de travaux, s’il apparaît que ces derniers constituent l’objectif prioritaire poursuivi par le pouvoir adjudicateur. Cette analyse est reprise par le juge national qui s’attache à l’objet principal du contrat pour procéder à la qualification d’un marché à objet mixte de travaux et services (CE, 10 mars 2006, , n°284802, société Unibail Management ; TA de Paris, ordonnance du 23 février 2007, n°0701657, société Clear Channel ; TA de Cergy-Pontoise, 7 juin 2011, n°09-09950 et n°09-12395, société 2H Energy) ».

mardi 18 décembre 2012

Benoit Fleury - Durée des marchés publics

Durée des marchés publics


            La doctrine administrative est revenue tout récemment sur la problématique de la durée d’un marché public.

1 – Durée excessive


Q – Une durée de six années pour la pose de panneaux lumineux est-elle excessive ?

 

Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 00138, 6 décembre 2012, p. 2824.


« Hormis les accords-cadres, les marchés à bons de commande, les marchés complémentaires passés en procédure négociée et les marchés relatifs à des opérations de communication, pour lesquels le Code des marchés publics prévoit une durée maximale, la durée d’un marché public (CMP), ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés librement par le pouvoir adjudicateur.
Toutefois, l’article 16 du CMP précise que cette durée est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence régulière. Le juge administratif censure ainsi les marchés conclus sans précision de durée ou assortis d’une durée trop longue.

La détermination de la durée du marché doit être adaptée à l’objet, au montant et aux caractéristiques du marché. Il est loisible à l’acheteur public de déterminer la durée du marché en l’adaptant à son objet. En l’espèce, une durée de six ans pour des panneaux lumineux n’apparaît pas excessive. Les sanitaires publics, dès lors qu’ils nécessitent la mobilisation de moyens importants pour être installés ou désinstallés, peuvent justifier la passation d’un marché de plus longue durée, de douze ou quinze années ».
Benoit-Fleury-Conseil-General-Vendee 

2 – Durée maximale des marchés publics


Q – Quelle est la durée maximale d’un marché public ?


Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 00113, 6 décembre 2012, p. 2824.


« En dehors des cas énumérés dans son article 16, le Code des marchés publics ne prévoit pas de durée maximale qui s’imposerait à l’ensemble des marchés. Rien n’interdit donc aux acheteurs publics de passer des marchés pluriannuels. Toutefois, la durée du marché ne doit pas être excessive.
Elle doit tenir compte :
- d’une part, de la nature des prestations, c’est-à-dire du temps nécessaire à leur réalisation ou encore de la durée d’amortissement des matériels nécessaires à l’exécution du marché ;
- d’autre part, de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, laquelle doit être appréciée en fonction de son objectif qui est de vérifier la convenance des prestations et des prix aux besoins exprimés.
A ce titre, l’acheteur public devrait tenir compte notamment des évolutions technologiques et économiques prévisibles. C’est donc au cas par cas que doit être appréciée la durée possible des marchés.

Benoit-Fleury-Poitiers-UniversiteUn contrat portant sur la fourniture, l’installation, la formation et la maintenance de l’outil informatique ne peut pas, sauf exception liée à des investissements lourds non amortissables au titre d’autres contrats, être conclu pour une durée de 10 ans ou 20 ans d’autant que le produit fourni sera frappé d’obsolescence au bout de quelques années ». 

3 – Plus d’actualités sur la commande publique


-         Commande publique ;
-         Décompte général ;
-         De nouveau Béziers !



lundi 17 décembre 2012

Benoit Fleury : commande publique

Benoit Fleury : commande publique


La doctrine administrative est récemment revenu sur plusieurs points du droit de la commande publique.

1 – Publicité du coût du marché


Q – L’estimation du coût du marché doit-elle figurer dans les documents d’appel public à la concurrence ?


Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 02397, 6 décembre 2012, p. 2826.


« L’article 40 du code des marchés publics (CMP) précise les modalités de publicité préalable à une procédure de passation d’un marché ou d’un accord-cadre. Cette disposition a été intégralement réécrite par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011. Elle distingue désormais l’organisation de la publicité selon le montant estimé du besoin, dont l’évaluation incombe au pouvoir adjudicateur.

Benoit-Fleury-Conseil-General-Vendee
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée définis à l’article 26 du CMP, les avis d’appel public à la concurrence sont établis selon le modèle fixé par l’arrêté du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du CMP et fixant le modèle d’avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres. Ce modèle ne prévoit pas de rubrique particulière pour indiquer le montant du marché, estimé par l’acheteur public.
Aucune zone obligatoire ne contraint le pouvoir adjudicateur à préciser une telle information.
Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis d’appel public à la concurrence sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics.
La rubrique II.2.1 du formulaire européen d’avis de marché, intitulée « Quantité ou étendue globale », permet à l’acheteur public d’indiquer, « le cas échéant », la valeur estimée hors TVA du marché ou une fourchette estimative de son montant estimatif.
Il n’existe donc aucune obligation de préciser, dans un avis de publicité européen, le montant du besoin estimé par le pouvoir adjudicateur. Dans le cadre d’un recours contre un appel d’offres ouvert, le Conseil d’État a jugé « qu’aucune disposition du code des marchés publics ni aucune règle ne met à la charge de la personne responsable du marché une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché qu’elle entend attribuer » (CE, 6 janvier 2006, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendômois, n° 281113).
Dans la fiche technique « Comment utiliser les formulaires européens ? » mise en ligne sur la page Marchés publics du portail de l’économie et des finances, la direction des affaires juridiques des ministères économique et financier conseille aux acheteurs publics de ne pas indiquer le montant estimé hors TVA du marché. Il existe, en effet, un risque de voir les candidats aligner leurs offres sur ce montant estimatif, faussant ainsi le libre jeu de la concurrence.
Quel que soit le montant estimé du besoin, les acheteurs publics n’ont donc aucune obligation d’indiquer dans leur avis de publicité une estimation du prix des prestations attendues. Il n’existe aucune différence, sur ce point, entre les marchés dont le montant estimé est compris entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée et ceux dont ce même montant est supérieur aux seuils européens ».

2 – Information des délais et voies de recours


Q – La décision d’attribution doit-elle préciser les délais et voies de recours ouvert contre le contrat ?


Réponse du Ministère de l’économie et des finances publiée au JO Sénat, Q. n° 00667, 6 décembre, 2012, p. 2826.


« Non. L’information des candidats non retenus, à l’issue d’une procédure de passation d’un marché public, constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l’article 1er du code des marchés publics, qu’au regard de ses effets sur les voies de recours ouvertes à ses destinataires. Dès que l’acheteur public a fait son choix pour l’offre économiquement la plus avantageuse, l’article 80 du code des marchés publics lui impose de notifier à tous les autres candidats le rejet de leur offre.
Dans le cadre de cette notification, doivent être indiqués au candidat non retenu : les motifs de ce rejet, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre, ainsi que la durée du délai de suspension de la signature du marché que la personne publique entend respecter. Les délais et voies de recours ne font pas partie des mentions obligatoires.
Benoit-Fleury-Vendee-Universite-poitiersLa décision de rejet d’une offre constitue une décision administrative détachable du contrat. Elle peut dès lors faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, dans un délai de deux mois à compter de sa notification. Conformément au droit commun, ce délai n’est opposable qu’à la condition d’avoir été mentionné dans la notification (article R. 421-5 du code de justice administrative ; CE, 8 juin 1994, M. Mas, n° 141026).
En revanche, aucun texte ni aucun principe général du droit n’impose d’indiquer, dans la notification de la décision d’attribution, les délais et voies de recours ouverts contre la procédure ou le contrat lui-même.
Les autres voies de recours (référés précontractuel et contractuel, recours en contestation de validité du contrat) ne sont pas ouvertes contre la décision de rejet d’une offre, mais contre la procédure ou le contrat. Il n’y a donc pas lieu de les mentionner dans la lettre de notification au candidat évincé.  Ces voies et délais de recours figurent, par ailleurs, obligatoirement dans les avis de publicité (avis d’appel public à la concurrence, avis d’intention de conclure et avis d’attribution).
Le formulaire NOTI3, « notification de rejet de candidature ou d’offre », ne revêt aucun caractère obligatoire. Il s’agit d’un modèle qui peut être utilisé par l’acheteur public pour informer un candidat du rejet de son offre. Le formulaire est mis à la disposition des pouvoirs adjudicateurs par la direction des affaires juridiques, pour leur permettre de formaliser une des étapes de la procédure de passation d’un marché et se conformer à leurs obligations.
Il est recommandé à ses utilisateurs de l’adapter, pour tenir compte de l’objet et des caractéristiques de leur marché. Conformément à l’article 80-I-1° du code des marchés publics, la rubrique F du formulaire NOTI3 mentionne le délai de suspension de la signature du marché. Cette mention est obligatoire, pour permettre aux candidats évincés de former un référé précontractuel.
En mars 2012, cette rubrique a été complétée pour préciser qu’un référé précontractuel peut être exercé « contre la présente procédure de passation, devant le président du tribunal administratif, avant la signature du marché public ». Pour assurer une information exhaustive des candidats évincés, il est en effet apparu nécessaire d’indiquer tous les recours ouverts aux destinataires de la lettre de rejet jusqu’à la signature du contrat.
Le référé contractuel et le recours en contestation de validité du contrat sont ouverts après la signature du marché, à un stade qui marque le début de son exécution et clos la procédure de passation. En outre, ils sont soumis à des règles particulières concernant la computation du délai de recours contentieux et les requérants intéressés. Pour éviter toute confusion, ces deux voies de recours ne sont donc pas mentionnées dans le formulaire NOTI3 ».



vendredi 14 décembre 2012

Benoit Fleury - Décompte général

Décompte général


Les praticiens le savent : le droit de la commande publique attache une grande importance au formalisme. Une décision de la Cour administrative de Bordeaux illustre ce point en soulignant à nouveau toute l’importance du décompte général en cas de résiliation d’un marché public (CAA Bordeaux, 23 oct. 2012, n° 11BX02842, SARL SODEXI et a.).

1 – Faits et procédure


A la suite d’une procédure d’appel d’offre, la communauté intercommunale du Nord de la Réunion (CINOR) a attribué, le 2 septembre 2003, au groupement composé de la SARL SODEXI, de la SARL Antoine Perreau Architectures et de la société SOGREA, dont le mandataire était la SARL SODEXI, un marché de maîtrise d’œuvre relatif à l’aménagement du site Bocage Niagara sur le territoire de la commune de Sainte-Suzanne pour un montant d’honoraire global et forfaitaire de 564.255 € H.T. calculé sur la base d’une enveloppe prévisionnelle des travaux estimée à la somme de 6.650.000 € H.T.
L’acte d’engagement a été signé le 2 octobre 2003. La représentation de la CINOR a été confiée à la société d’économie mixte d’aménagement, de développement, d’équipement de la Réunion (SEMADER) en qualité de mandataire.
Au cours de l’exécution du marché de maîtrise d’œuvre, l’avant-projet des travaux établi par le groupement de maîtrise d’œuvre a été réalisé sur la base d’une enveloppe prévisionnelle des travaux de 17.800.000 €, au lieu des 6.650.000 € H.T. fixés par le maître d’ouvrage dans l’acte d’engagement.
Estimant que cette étude d’avant-projet avait été acceptée tacitement à partir du 30 novembre 2004, à la suite d’un avis favorable émis par un comité de pilotage lors d’une réunion le 14 octobre 2004, le groupement de maîtrise d’œuvre a demandé une réévaluation de ses honoraires sur la base de son estimation de l’enveloppe prévisionnelle des travaux dans le cadre d’un avenant au marché. En l’absence de conclusion d’un avenant, le groupement de maîtrise d’œuvre a consigné le 18 février 2005 chez un huissier de justice le dossier d’avant-projet.
A la suite d’une mise en demeure restée infructueuse de lui restituer le dossier d’avant-projet avant le 28 mars 2005 pour que le maître d’ouvrage puisse procéder à l’acceptation de celui-ci en application des articles 3.5 et 3.6 de l’acte d’engagement, la CINOR a décidé le 6 avril 2005 de résilier le marché de maîtrise d’œuvre signé le 2 octobre 2003 aux torts exclusifs du groupement.
Le 29 avril 2005, la SARL SODEXI a adressé au maître d’ouvrage un document comportant les honoraires qu’elle estimait être dus au groupement de maîtrise d’œuvre au stade de l’exécution de ses prestations, faisant apparaître un solde à payer de 63.708,82 € T.T.C. En l’absence de toute réponse du maître d’ouvrage, la SARL SODEXI et la SARL Antoine Perreau Architectures ont saisi le juge du contrat d’une demande de règlement financier du marché. Par un jugement du 30 juin 2011 (n° 0700298), le tribunal administratif de Saint-Denis a rejeté leurs requêtes. Les deux sociétés ont relevé appel de ce jugement demandant respectivement 209.090,75 € et 82.677,69 €.

2 – Des conséquences de l’absence de décompte général


Benoit-Fleury-Conseil-General-Vendee
En l’espèce, le juge administratif a estimé qu’en l’absence de décompte de résiliation, il ne pouvait régler le litige. En pratique en effet, la décision de résiliation doit être accompagnée d’un décompte de liquidation, qui récapitule les débits et crédits du titulaire du marché après inventaire contradictoire des prestations réalisées ; étant précisé que ce décompte financier ne pourra être totalement établi au moment de la décision de la résiliation prononcée aux frais et risques. En effet, dans cette hypothèse, le règlement financier du marché initial ne pourra être fait qu’après exécution complète du marché de substitution.

  1. Cahier des charges et jurisprudence antérieure


S’agissant de prestations intellectuelles (PI) comme dans notre affaire, cette situation est expressément prévue par l’article 35.4 du cahier des clauses administratives générales en vigueur à l’époque des faits (devenu l’article 34.1 du nouveau CCAG-PI). Cette disposition doit être complétée par l’article 40.1 (devenu l’article 37) qui prévoit expressément qu’en l’absence de décompte de résiliation,
Benoit-Fleury-Poitiers
« le différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet, préalablement à toute instance contentieuse, d’un mémoire en réclamation de la part du titulaire du marché » et que « dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte général, il appartient à l’entrepreneur, préalablement à la saisine du juge, d’adresser au maître de l’ouvrage une mise en demeure d’y procéder ».
Le décompte général apparaît ainsi, en droit des marchés publics, le document essentiel permettant aux parties de fixer, de manière précise, le montant dû par la personne publique au titulaire du marché. Il joue un rôle pivot essentiel, puisque sans lui aucune contestation financière de l’entreprise titulaire du marché ne peut réellement aboutir. La Cour administrative d’appel de Nantes avait ainsi eu l’occasion de rappeler ce rôle fondamental du décompte général et de sa procédure de contestation, au détriment d’une société qui avait saisi le tribunal administratif avant l’intervention de ce document figeant les rapports financiers entre l’entreprise et le maître d’ouvrage. Il s’agissait certes alors d’une réclamation intervenue au cours de l’exécution d’un marché de travaux, mais la logique est similaire :
« Considérant qu’en vertu de l’article 13-44 précité du CCAG-Travaux, l’entrepreneur peut produire une réclamation devant le maître d’œuvre, dès avant la notification du décompte général ; qu’il lui incombe toutefois de reprendre ladite réclamation qui n’aurait pas fait l’objet d’un règlement définitif, dans un mémoire en réclamation qu’il est tenu de produire à la suite de la notification du décompte général, s’il n’approuve pas celui-ci ; qu’à défaut du respect par l’entrepreneur de ces stipulations, le décompte général du marché devient définitif, nonobstant l’existence d’un litige pendant devant le juge administratif » (CAA Nantes 31 déc. 2004, n° 04NT00152, SA Cnim : Contrats publics, n° 45/2005, comm. S. Guillon-Coudray).

  1. Solution d’espèce


Dans notre affaire, le juge d’appel ne raisonne pas autrement. Il relève ainsi que postérieurement au courrier adressé par la SARL SODEXI le 29 avril 2005 – qui doit être regardé comme le décompte final – le maître d’ouvrage « n’a pas arrêté ni notifié le décompte de résiliation ». En conséquence,
« confrontée à l’absence de notification d’un décompte général par le maître d’ouvrage, la SARL SODEXI , mandataire du groupement, devait s’acquitter de l’obligation de présenter un mémoire en réclamation en mettant le maître d’ouvrage en demeure d’établir un décompte général ; que faute pour le maître d’œuvre d’avoir mis en œuvre cette procédure, la SARL SODEXI et la SARL Antoine Perreau Architectures ne sont pas recevables à saisir directement le juge du contrat d’une demande de règlement financier du marché ».
 

3 – Liens utiles


Retrouvez cette chronique sur le Village de la Justice
Plus d’actualité sur la commande publique :
-         Transfert de marché public ;
-         Critères d’attribution des MAPA. 


jeudi 13 décembre 2012

Benoit Fleury : emprunts obligataires

Emprunts obligataires


Face à la difficulté grandissante d’emprunter auprès des banques, un nombre croissant de collectivités cherchent à trouver des financements par le biais des emprunts obligataires : alors que ces émissions d’obligations ont représenté un peu moins de 800 millions d’euros l’an dernier, elles atteignent près de 2,4 milliards cette année. Vingt-sept émissions d’obligations ont été lancées en 2012 par les collectivités, ce qui représente un record absolu.

Benoit-Fleury-Conseil-General-GUDLes collectivités peuvent d’ailleurs se regrouper pour monter des opérations importantes. Ainsi le 19 octobre dernier, 43 collectivités et un syndicat mixte se sont alliés pour réaliser un emprunt obligataire de 610 millions d’euros, au taux de 4,3% sur dix ans. Ont participé à cet emprunt groupé, des régions, des départements, des intercommunalités et des communes, ainsi que le syndicat mixte des transports de Toulouse.

En attendant la naissance de l’agence de financement des investissements locaux, ces nouveaux modes de financement ont le vent en poupe : la Fédération nationale des travaux publics elle-même reconnaît que le lancement d’emprunts obligataires est un des éléments qui a permis au marché des travaux publics de garder la tête hors de l’eau cette année.

Les émissions obligataires des collectivités sont régies par la loi 83-1 du 3 janvier 1983, celle du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières et celle du 2 juillet 1998 portant DDOEF (dispositions diverses d’ordre économique et financier). Leur fonctionnement est expliqué en détail sur le site de la DGCL.


mercredi 12 décembre 2012

Benoit Fleury : la FNTP tire la sonnette d'alarme

La FNTP tire la sonnette d’alarme


Benoit-Fleury-VendeeLes travaux publics ne voient toujours pas le bout du tunnel. A 39,9 milliards d’euros en 2012, le chiffre d’affaires du secteur a connu un recul de 1,5% en euros constants par rapport à 2011 et le niveau d’activité est redescendu à celui d’il y a dix ans, a annoncé ce 11 décembre la Fédération nationale des travaux publics (FNTP). « Après un début d’année très bas pour cause d’intempéries suivi d'une remontée au printemps et au début de l’été, on a constaté un décrochage en septembre avec de mauvaises anticipations sur la fin de l’année », analyse Patrick Bernasconi, président de la FNTP.


1 – Contrastes et déséquilibres


-                           Contrastes et déséquilibres au fil des mois : après un début d’année très bas pour cause d’intempéries, suivie d’une remontée au printemps et au début de l’été, on a constaté un décrochage en septembre avec de mauvaises anticipations sur la fin de l’année. Tout au long de 2012, les entreprises n’ont eu aucune visibilité sur leur activité, d’où un recours toujours important à l’intérim. Celui-ci a fluctué, selon les mois, entre 25 000 et 50 000 équivalents temps pleins à comparer aux 255 000 salariés permanents du secteur (soit entre 9 et 16 % de la population totale TP).

-                           Contrastes et déséquilibres entre territoires : entre le monde rural et des petits chantiers sinistré, et un monde urbain et des grands chantiers davantage préservé. Sur les dix dernières années, alors que l’activité est restée étale en moyenne sur le territoire, elle a progressé de 25 % en Ile de France et diminué du même pourcentage en Limousin.

-                           Contrastes et déséquilibres entre les clients : les investissements d’Etat périclitent, - 13%, l’investissement local est à un niveau très bas à ce point du cycle électoral : les communes ont à peine maintenu leurs investissements alors que deux ans avant les élections, les chiffres devraient être en hausse ; les départements ont continué à réduire leur demande (elle est 23% plus basse qu’en 2008) ; l’investissement privé est en baisse à -5%. A l’inverse les grands chantiers comme les programmes de rénovation des grands opérateurs (ferroviaires et d’électricité) ont été porteurs. Les LGV ont représenté quatre points d’activité, les transports en commun trois autres.

[…]
Benoit-Fleury-Conseil-General
Au final, le secteur est redescendu, en 2012, à son niveau d’activité d’il y a 10 ans. Les destructions d’emploi se sont poursuivis : 3 000 emplois ont été perdus sur l’année et 20 000 ont été détruits depuis 2007.

2 – Perspectives 2013


Face à un secteur privé qui s’enfonce dans la crise, à un Etat qui aura réduit de moitié ses crédits en 6 ans, les grands projets ne permettront pas de sauver l’année car les collectivités locales vont poursuivre le repli de leurs commandes aux entreprises de Travaux Publics.
Au final en 2013, l’activité des entreprises de Travaux Publics pourrait reculer de 2,5% en volume, à 38,9 MD€ de chiffre d’affaires.


mardi 11 décembre 2012

Benoit Fleury : droit pénal public (concussion)

Benoit Fleury : droit pénal public (concussion)


L’occupation du domaine public soulève de nombreux problèmes et flirte avec différents pans du droit. On a récemment souligné sur ce blog le lien entre une telle occupation et le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Après le droit public des affaires, le droit pénal public s’invite dans une situation qui intéressera au premier chef les collectivités. La chambre criminelle de la Cour de cassation vient en effet de juger que le maire d’une commune qui s’abstient de passer un acte de vente d’un terrain municipal et permet ainsi l’occupation gratuite et non autorisée par le conseil municipal de ce terrain se rend coupable du délit de concussion (Crim. 10 oct. 2012, n° 11-85.914, MM. P. et T.).

1 – Rappel


On rappellera pour mémoire deux éléments clés de nature à éclairer le cas d’espèce :

 - d’une part le délit en tant que tel, défini par l’article 432-10 du code pénal comme « le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits et contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû ». Le délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende. Par ailleurs, « est puni des mêmes peines, le fait, pour les mêmes personnes, d’accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise de droit, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires ».

 - d’autre part l’onérosité de l’occupation privative du domaine public. Clairement énoncé par l’article L. 2125-1 du code général de la propriété des personnes publiques (« toute occupation ou utilisation du domaine public […] donne lieu au paiement d’une redevance »), le principe est d’abord apparu sous une forme réglementaire (l’article 56 de l’ancien code du domaine de l’Etat) et s’est imposé en jurisprudence plutôt comme un principe de non-gratuité de l’occupation (v. par ex. CAA Marseille, 6 déc. 2004, Cne de Nice, n° 00MA01740 : Contrats et Marchés pub. 2005, 165, comm. G. Eckert).

2 – Faits


Dans notre affaire, la commune de Saint-Leu avait, par une délibération du 26 mai 2003, autorisé la vente d’une parcelle communale de 900 mètres carrés au prix de 38.000 euros, conformément à l’évaluation du service des domaines, au profit de M. Y. qui y fit édifier sa maison achevée en 2005. L’acheteur n’a cependant versé le prix de vente du terrain que le 6 décembre 2006 en sorte qu’il a bénéficié gratuitement de ce terrain pendant plus de trois années.
Pour avoir laissé se réaliser cette occupation privative gratuite du domaine public, le maire, élu en 2004 mais précédemment conseiller municipal, s’est vu poursuivre du chef de concussion.

3 – Matérialité du délit


Pour retenir la culpabilité du premier édile, la cour de cassation s’attache longuement à démontrer la matérialité des faits et l’intention frauduleuse.
Sur le premier point, les juges visent bien entendu la délibération que le maire ne pouvait ignorer en sa qualité de conseiller municipale à l’époque, mais également une attestation notariée du 30 juillet 2003 témoignant de l’échange des consentements sur la chose et le prix. Dès lors, il appartenait au maire, conformément à l’article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales, d’exécuter les décisions du conseil municipal. L’avantage illégal procuré au bénéficiaire de la vente et la perte d’une ressource potentielle pour la commune trouvent ainsi leur origine dans les manquements du maire à ses obligations légales.
Sur le second point, la cour confirme l’arrêt de la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion qui s’était appuyé, pour retenir l’intention frauduleuse, notamment sur différents témoignages et sur la proximité entre le maire et le bénéficiaire du terrain (son ancien chauffeur devenu membre de son cabinet).

La Cour conclue ainsi
« qu’entre dans les prévisions de l’article 432-10 alinéa 2 du code pénal, le fait pour un maire d’exonérer l’acquéreur et occupant d’un terrain communal du paiement du prix de ce dernier en s’abstenant volontairement de passer l’acte de vente dudit terrain, autorisé par le conseil municipal, en violation de l’article L. 21222-21 alinéa 7 du code général des collectivités territoriales ».

4 – Jurisprudence antérieure


La solution n’est pas nouvelle. La Cour de cassation a en effet déjà eu l’occasion de reconnaître coupable de concussion un maire qui avait laissé son fils garagiste exposer des véhicules à la vente sur une des places de la commune devant son garage, en le dispensant sciemment du paiement de la redevance prévue par l’article L. 2331-4 du code général des collectivités territoriales (Crim. 19 mai 1999 : Dr. pénal 2000, 100). Elle présente cependant l’immense vertu de rappeler aux élus locaux les risques qu’ils encourent en accordant trop facilement une occupation gratuite du domaine public.

Retrouvez cette chronique sur le Village de la justice.

lundi 10 décembre 2012

Aide aux départements par Benoit Fleury

Aide aux départements par Benoit Fleury


Dans le cadre de l’examen du projet de loi de finances rectificative, les députés ont adopté le principe de la création en 2013 du fonds exceptionnel de soutien aux départements en difficulté que le gouvernement avait promis dès le mois de juillet. Celui-ci sera financé par un prélèvement - lui aussi exceptionnel - de 170 millions d’euros sur les ressources de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA).
En « contrepartie », la gestion de ce fonds de soutien est confiée à la CNSA.
L’enveloppe sera répartie en deux parts égales de 85 millions, répondant à deux modes de répartition différents. Après prélèvement d’une quote-part pour les droits de mutation à titre onéreux, la première enveloppe est répartie entre la moitié des départements métropolitains, classés selon un indice synthétique combinant plusieurs critères
benoitfleury-GUDLa seconde enveloppe doit répondre à des situations au cas par cas. Elle s’adresse en effet « à des départements connaissant une situation financière dégradée du fait en particulier du poids des dépenses sociales ». L’amendement du gouvernement précise que « les critères retenus sont notamment l’importance et le dynamisme de leurs dépenses sociales, le niveau et l’évolution de leur endettement, ainsi que de leur autofinancement ». Les députés ont ajouté à ces critères la prise en compte du risque de déséquilibre budgétaire.
Les subventions accordées seront « conditionnées à la conclusion d’une convention entre l’Etat et le département bénéficiaire ». Cette convention « précise le montant de la subvention et indique les mesures prises par le département pour améliorer sa situation financière », précise l’amendement du gouvernement.

dimanche 9 décembre 2012

Benoit Fleury : FTP et cumul d'emploi

 Benoit Fleury : FTP et cumul d’emploi


Q – Dans quelles conditions un fonctionnaire peut-il cumuler son emploi avec l’exercice d’une activité privée ?


Réponse du Ministère du Travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, publiée au JOAN, Q. n° 8524, 4 décembre 2012, p. 7225.


« Par dérogation à la règle, énoncée au I de l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, selon laquelle les fonctionnaires ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative, le 1° du II du même article leur permet, après déclaration à l’autorité dont ils relèvent, de créer ou de reprendre une entreprise.

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Cette possibilité est ouverte pendant une durée maximale de deux ans à compter de cette création ou reprise et peut être prolongée pour une durée maximale d’un an.
Elle est soumise, en vertu du même texte, à l’examen de la commission de déontologie de la fonction publique, selon des modalités précisées par le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007.
La déclaration d’une activité de vendeur à domicile indépendant peut être assimilée à une déclaration de création d’entreprise, l’intéressé étant alors considéré, sur le plan fiscal, comme relevant du régime fiscal de la micro-entreprise.
Il en résulte que cette activité est susceptible d’être exercée par un fonctionnaire, dans les conditions et limites définies par ces dispositions législatives et réglementaires.
Toutefois, la dérogation à la règle générale énoncée ci-dessus demeure une autorisation qui ne peut être accordée à l’agent public que par l’autorité hiérarchique dont il dépend, sous réserve des nécessités de service et dans la mesure où l’activité souhaitée ne met pas en cause l’indépendance, la neutralité, le fonctionnement normal de ce service et ne porte pas atteinte à la dignité des fonctions publiques exercées par l’agent ».

samedi 8 décembre 2012

Régions et Pôle de compétitivité par Benoit Fleury

Régions et Pôle de compétitivité par Benoit Fleury


Alors que la troisième phase des pôles de compétitivité va bientôt commencer, un rapport de l’Institut de l’entreprise, publié le 4 décembre, pointe le manque de concrétisation industrielle des pôles de compétitivité. Pour le gouvernement, il faut que les pôles deviennent de « véritables usines à produits d’avenir ». Les régions espèrent un vrai rôle de copilotage.

1 – Constat


La troisième phase des pôles de compétitivité commence sur fond d’incertitudes. Cette politique, lancée en 2005 sous le gouvernement Villepin, a permis de constituer 71 pôles de compétitivité qui ont reçu d’importants financements publics : 4,5 milliards entre 2005 et 2011, dont 3 milliards provenant de l’Etat. Mais malgré ces montants importants, les projets ont du mal à émerger et surtout à se concrétiser,
Les pôles ne représentent en effet que 1,5% des brevets, 4,5% des dépenses de R&D et 5% des créations d’entreprises innovantes. « Seul un projet sur quatre accompagné par les pôles génère effectivement une innovation », insiste le rapport de l’Institut de l’entreprise.
L’institut avance trois propositions :
-                          réduire le nombre de pôles et les concentrer sur les secteurs à plus fort potentiel.
-                          Renforcer la capacité des pôles à accompagner l’innovation et la mise sur le marché des projets.
-                          Accroître l’implication des grandes entreprises, qui n’ont bénéficié de la politique des pôles qu’à hauteur de 10% alors qu'elles représentent 62% de la R&D française. 

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2 – Un nouveau rôle pour les régions ?


Un changement devrait en revanche avoir lieu, et de taille. Il concerne le positionnement des régions dans cette politique. Selon l’Association des régions de France, l’idée, initialement envisagée par le gouvernement, de séparer les pôles en deux catégories, les uns à vocation mondiale qui seraient pilotés par l’Etat, les autres copilotés par l’Etat et les régions, est abandonnée.
En revanche, les régions veulent avoir un rôle plus affirmé dans la gestion des pôles et dans leur stratégie. Elles veulent ainsi participer au comité de pilotage et de suivi au niveau national, une instance pour le moment gérée au niveau interministériel et participer à la mise en œuvre opérationnelle des pôles, à travers des appels à projets.

vendredi 7 décembre 2012

Fonds européens par Benoit Fleury

Fonds européens par Benoit Fleury


La décentralisation de la gestion des fonds structurels aux régions est « intouchable », a assuré la ministre chargée de la décentralisation, Marylise Lebranchu, dans une interview au quotidien Euractiv.fr parue jeudi 6 décembre. « François Hollande a donné sa parole en tant que candidat, puis en tant que président. Il a renouvelé sa promesse lorsqu’il a reçu les présidents de régions, lors des Etats généraux et devant l’Association des maires de France. Cet engagement est intouchable », souligne la ministre.

De fait l’avant-projet de loi de décentralisation dévoilé par la Gazette des communes, jeudi, prévoit bien cette décentralisation à l’article 29. "L’Etat confie aux régions, pour la période 2014-2020, soit par transfert de gestion, soit par délégation de gestion, la gestion des programmes opérationnels des fonds structurels européens et du Fonds européen agricole pour le développement rural ».


IGN


Reste un doute sur la gestion du Fonds social européen (FSE), instrument des politiques d’emploi et d’insertion, que se disputent régions et départements

Benoit Fleury : principe de loyauté contractuelle

Benoit Fleury : principe de loyauté contractuelle



Une affaire récente donne l’occasion au Conseil d’Etat de faire un point sur le principe de loyauté contractuelle dont les conséquences se font progressivement jour dans la pratique des contrats publics (CE 10 oct. 2012, n° 340647, Cne de Baie-Mahault).


1 – Les faits


En 1991, la commune de Baie-Mahault a conclu, avec la société Serco (filiale de Decaux), un marché de mobilier urbain ayant pour objet la location de trois journaux électroniques d’information pour une durée de dix ans ; contrat renouvelé en 2001 et 2006 en application d’une clause de tacite reconduction d’une durée de cinq ans. La commune s’est acquittée des factures en 1992 et 1993, puis a cessé de payer. Faute de résiliation, le contrat s’est poursuivi et, en 2008, la société Serco a demandé au juge administratif la condamnation de la commune à lui verser les sommes dues au titre de l’exécution du contrat.

Benoit-Fleury-Loyaute-Conseil-GeneralLa commune de son côté invoquait les irrégularités de la passation du contrat, particulièrement l’absence de mise en concurrence alors prévue par l’article 312 du code des marchés publics en vigueur, l’absence d’avis favorable et motivé de la commission d’appels d’offres, la durée excessive du contrat et le défaut de transmission au représentant de l’Etat de la délibération autorisant le maire à signer le contrat avant ladite signature. Confirmant un jugement du tribunal administratif de Basse-Terre de 2008, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a écarté l’ensemble de ces motifs en estimant que ces irrégularités qui se rattachent à la procédure de passation ne concernent ni le contenu du contrat ni les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. Elle a en conséquence condamné la commune a versé à la société la jolie somme rondelette de 1.187.605,41 €.

2 – Jurisprudence Béziers


La commune a formé un pourvoi. Le contentieux se place ainsi, encore une fois, sur le terrain de la loyauté contractuelle. La jurisprudence Ville de Béziers – déjà évoquée ici – pose, on s’en souvient, un principe de loyauté contractuelle suivant lequel il n’est pas possible à une des parties de se libérer de ses obligations au motif que le contrat serait affecté d’une illégalité ; précision étant apportée que le juge doit cependant écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel s’il « constate une irrégularité […] tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement » (CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802, Cne de Béziers, JurisData n° 2009-017292 ; Rec. CE 2009, p. 509, concl. E. Glaser ; JCP A 2012, comm. 2072, obs. F. Linditch ; AJDA 2010, p. 142, chron. Liéber et Botthegi).

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La jurisprudence postérieure devait préciser le champ d’application de ces deux exceptions ainsi énoncées, en livrer « le mode d’emploi » en quelque sorte. L’arrêt Manoukian de 2011 est notamment venu expliquer que la violation du code des marchés publics ne permet pas, en tant que telle, d’écarter le principe de loyauté contractuelle, « sans rechercher si, eu égard d’une part à la gravité de l’irrégularité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat » (CE 12 janv. 2011, n° 338551, Manoukian : JurisData n° 2011-000207 ; JCP A 2011, 2049 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 88, note J.-P. Pietri ; Dr. adm. 2011, comm. 29, note F. Brenet ; RJEP 2011, comm. 33, concl. N. Boulouis). Le même jour la Haute juridiction raisonnait de manière identique à propos de manquements aux règles de passation d’une délégation de service public (CE 12 janv. 2011, n° 332330, SYMTRU : JurisData n° 2011-000415 ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 90, note J.-P. Pietri).

3 – Application par le Conseil d’Etat au cas d’espèce


Au regard de cette jurisprudence, aucun doute ne subsistait quant à la solution de l’espèce. Le Conseil d’Etat rappelle d’ailleurs les principes applicables dans un considérant très clair :
« Considérant que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu’ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard, d’une part, à la gravité de l’illégalité et, d’autre part, aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut se régler sur le fondement de ce contrat ».

Dès lors la Haute juridiction, constatant que les juges de Bordeaux n’avaient pas recherché si la gravité des irrégularités et les circonstances dans lesquelles elles avaient été commises, n’imposaient pas d’écarter le contrat pour régler el litige, casse l’arrêt sur ce point. Mais sur ce point uniquement. Pour le reste, elle maintient le jeu parfait des relations contractuelles dans la mesure où elle estime :
  - que la commune n’invoque aucun élément relatif aux circonstances particulières entourant le contrat litigieux ;
  - que la signature du contrat avant transmission au préfet de la délibération autorisant le maire à le parapher constitue bien un vice « affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement », mais ne saurait pour autant « être regardé comme d’une gravité telle que le juge doive écarter le contrat ».
benoit-fleury-GUDule3  - que la commune ne démontre pas que la durée initiale du contrat prévue à dix ans serait sans rapport avec la nature des prestations. Le Conseil d’Etat fait ainsi droit aux prétentions de la société, mais seulement pour la période antérieure à 2001. Postérieurement, le juge administratif considère que les parties ne pouvaient ignorer que la clause de reconduction tacite constituait une violation manifeste des règles de la commande publique  ; ce que la société, compte tenu de son expérience, ne pouvait ignorer. Or, cette irrégularité, particulièrement grave, ne permet pas de régler le litige sur le terrain contractuel à compter du renouvellement du contrat en 2001. La faute de l’entreprise lui interdit également de se placer sur le terrain quasi-délictuel, nonobstant la faute de la commune. Elle ne peut donc prétendre qu’au remboursement des sommes utilement exposées pour la commune à compter du renouvellement. Le total s’élève tout de même à la somme de 945.493,46 €.

4 – Liens utiles


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